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    湖北省預拌混凝土協會關于長沙拓宇案涉刑的幾點思考

    預拌混凝土如果從法律視角來觀察,至少具備以下幾種特殊之處,正是因這幾個特殊之處,預拌混凝土不是《產品質量法》所規制的產品。


    長沙混凝土


    一、預拌混凝土是否屬于《產品質量法》所規制的產品?

      預拌混凝土如果從法律視角來觀察,至少具備以下幾種特殊之處,正是因這幾個特殊之處,預拌混凝土不是《產品質量法》所規制的產品。


      其一,謂之生產加工的連續性。作為一種典型的中間產物,預拌混凝土的由來與中國高速發展的城市化進程休戚相關。2004以來,大體積的底板澆筑需要同時多維度的混凝土施工,高度不斷刷新的施工部位與現場施工能力的捉襟見肘矛盾,這一切都在呼喚現場攪拌混凝土施工工藝的革命。預拌混凝土生產加工模式是建筑施工的深度革命,基本摒棄了過去建筑施工中現場攪拌混凝土的種種弊病?;谏鲜龇治?,預拌混凝土依然是建筑施工的一個環節和階段,是建筑施工行業進入到后工業化時代的必然?;谏a連續性的要求,預拌混凝土在運抵施工現場之時,其物理和化學性能毫無疑問是變化的,是不可能一成不變的,也即這一中間產物是一個完全的變量存在,這也是預拌混凝土絕不可能成為《產品質量法》規制的“產品”的第一個鐵證。


      其二,謂之物化性能的變化性。預拌混凝土在運抵工地現場的過程前后,始終保持了一種“變量”的顯著特征,這一特征按照物理學和化學的觀點,就是其物理學的特征指標和化學特征指標亦始終保持了新鮮蓬勃的“變量”,主要來看,從其強度、塌落度、和易性、流動性指標來看,隨著所適配的預拌混凝土等級的配合比不同、環境溫度、濕度不同、甚至海拔地區不同而呈現出顯然不同的指標值,這可以從我國眾多行業學者的技術文獻中找到依據和說明。從這一物理特征和化學特性再一次可以看出,預拌混凝土在生產加工和運輸泵送環節的物化指標變化佐證了適用《產品質量法》界定其產品質量的說法是不靠譜的。同時我們必須看到的是預拌混凝土直到交付環節,其物化性能都仍然處于不斷變化中,其交付的是一種拌合物而非成型的某種具有可以被感知的固化指標參數的產品。


      其三,謂之形態轉化的非穩定性。形態轉化的非穩定性依然是從預拌混凝土交付的前后時間節點而言。從預拌混凝土的生產加工直到其交付以后的終凝構件來看,從預拌混凝土的原材料混合開始,其所具備的液態、氣態、固態的變化也是極為鮮明的,混合物狀態時液態和氣態相對較多,固態相對較少,隨后在物理變化和化學變化的雙重作用下,預拌混凝土不斷收縮變形,液態和氣態逐步向固態過渡,在這一過程中,預拌混凝土的形態是非穩定的,是變動不居的,這和產品質量法所規制的“產品”也大相徑庭。其他還包括預拌混凝土的質量指標的階段性變動,強度并非其唯一的質量指標,正是因為這些過程的變動,其質量指標也呈現出非線性的變量特征。因此,不是《產品質量法》所規制的產品。



    二、本案可能存在的問題


      因無法看到全案材料,就該案一審判決書所查明的情況作出如下分析:


     ?、僬J定有罪的證據不足


      從犯罪構成要件分析,本案最核心的問題在于,砼開裂的后果是否足以排除所有合理懷疑認定是長沙拓宇公司導致。


      首先,從判決書的兩次鑒定來看,混凝土砼開裂既存在混凝土中云母含量問題,同時也存在施工單位部分混凝土澆筑時間過長的施工管理問題。而混凝土是一種特殊商品,是由膠凝材料與砂、石等骨料,與水等外加劑按一定比例配合,膠凝材料中包括了水泥等復合材料?;炷劣謱儆诎氤善?過程產品),其必須與建筑施工方密切配合,按規范澆注、振搗、養護后才能成為成品,決定混凝土的強度,不能排除受施工、養護等環節影響。其質量、性能的優劣體現的是能否滿足建筑物構件的設計強度等級要求,并非單純的通過混凝土中某一種材料多少來評定混凝土的優劣。因此,判決書的兩次鑒定不具有排他性,不能作為認定涉案混凝土系偽劣產品的直接證據。


      其次,長沙拓宇公司同一時間段不僅僅為涉案項目提供了預拌混凝土,同時也為其他項目提供了混凝土,而其他項目的并未暴露出質量問題,從側面上也足以反映,即使被告人存在在生產混凝土產品的過程中,明知所使用的原材料不合格,仍以次充好予以使用,沒有按照國家標準開展原材料檢測和產品質量檢驗,僅憑個人經驗調整生產配比,并在未進行試塊和原材料檢測的情況下,于混凝土抗壓強度檢驗報告上編寫合格數據,這一行為并不足以導致不合格產品的后果。


      第三,即使上述過錯原因存在并且屬于不合格產品后果的原因之一,同樣需要考慮這一原因對于這一后果存在多大的作用,即原因力問題,而該判決并未考慮這一點。而混凝土進場的時候是否經過了施工單位和監理單位的檢測,檢測是否合格?該判決書并未提及,而根據常識,投入使用的混凝土的必然是經過施工單位委托的第三方檢測機構的檢測的,是否足以認定在交付時質量是合格的,質量問題發生在施工單位階段呢?


     ?、诔绦蜻`法


      根據最高人民法院于2001年5月21日專門發出《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》(以下簡稱《 通知》 ),要求對于提起公訴的生產、銷售偽劣產品、假冒商標、非法經營等嚴重破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪案件,所涉生產、銷售的產品是否屬于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格的產品冒充合格產品”難以確定的,應當根據解釋第1條第5款的規定,由公訴機關委托法律、行政法規規定的產品質量檢驗機構進行鑒定。而從判決書上可以看出長沙拓宇案第一次鑒定是由長沙市望城區住房和城鄉建設局于2019年10月18日委托深圳華美檢測有限公司所做,第二次鑒定2019年12月11日湖南湖大土木建筑工程檢測有限公司所做。從兩被告人于2019年11月15日被刑事拘留,同年12月21日被逮捕來看,逮捕決定應在報請7日內作出決定的刑事訴訟法時限要求可以確定鑒定程序是由公安機關委托,與最高院的通知中由公訴機關委托相悖,存在程序違法的情形。


     ?、壅J定犯罪數額依據不足


      即使符合犯罪構成,犯罪數額依據判決書并沒確定構成。從判決書認定的事實來看,C10棟25層多處砼梁開裂,而最終認定的犯罪數額是根據C10棟12-27層建設使用的混凝土數量共計2012.5立方米計算,銷售金額共計1033295元。即認為12-27層供應的混凝土存在質量問題,但判決書并未明確12-27層2012.5立方米的混凝土全部經過合法鑒定全部不屬于質量不合格的產品。而如果這么大體量的混凝土全部未經檢測合格即投入使用,這是不可想象的。另外,混凝土銷售價格往往包括運費及稅費,該部分不應作為銷售金額來認定,應予以扣除。


    三、應對建議


      經檢索OPENLAW法律文書搜索引擎,以“混凝土質量、擾亂社會主義市場經濟秩序罪”為關鍵詞檢索發現,混凝土以“生產、銷售偽劣產品罪”入刑主要有三起,分別為重慶市李秋儒案、葫蘆島市趙智揚、孫樹彬案及本案,三案均經過二審終審。其中葫蘆島市趙智揚、孫樹彬案一審認定有罪,二審改判無罪,認定的理由一方面是認識到了混凝土作為特殊商品的特性,另外一方面,在進廠檢測中大部分批次合適,而不合格批次金額不夠入刑。


      另外,以“混凝土質量”為關鍵詞檢索的行政判決書中,執法機關(質量監督管理局)、司法機關對于混凝土公司抗辯混凝土不受《產品質量法》規制的意見基本上不予采納。


      也就是從現有案例來看,混凝土作為一種特殊商品是否屬于產品,在司法實踐和行業內部存在重大分歧,很重要的原因是司法機關對于混凝土行業的特性了解不夠深入,而相關案件中絕大多數被處罰單位也未能就該點進行抗辯。而《武漢市預拌混凝土和預拌砂漿管理辦法》就明確規定“預拌混凝土和預拌砂漿生產企業使用不合格原材料的,由建設行政主管部門或者其委托的商混管理機構依據《建設工程質量管理條例》等規定進行處罰”??梢姴糠值貐^的司法實踐采取不同于上述處理的理解。


      一方面,要在訴訟中將混凝土的特性向裁判者闡述清楚;另一方面可以向立法部門反饋意見,要求予以明確具體的法律適用。


      規范生產經營是本案的另一個警示,拓宇公司在未進行試塊和原材料檢測的情況下,于混凝土抗壓強度檢驗報告上編寫合格數據,違反了規范性文件對于原材料進行檢測的要求?;炷临|量問題往往關系到市政工程、居民房屋等建筑物的質量安全,涉及到廣大人民群眾的生命及財產安全。各會員單位應高度重視質量安全,確保生產過程中嚴格按照國家標準規范生產,嚴格管控原材料的來源及質量,務必建立實驗室對出產混凝土進行必要的檢驗,交付至施工方時也應及時與施工方保持暢通渠道,及時獲取施工方委托第三方的檢測結果,對于出現的問題早發現早解決。



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